Iemand heeft een aanmerkelijk belang in een vennootschap als hij voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is. Het 5%-criterium wordt ruim uitgelegd: niet alleen aandeelhouderschap, maar ook rechten om aandelen te verwerven, winstbewijzen en rechten om stemmen uit te brengen in de algemene vergadering tellen mee. Onder voorwaarden kan degene, die het economische belang bij de achterliggende aandelen heeft, worden aangemerkt als aandeelhouder.

De belanghebbende in een procedure voor de rechtbank heeft samen met anderen een overeenkomst van geldlening gesloten met een bv. Deze bv heeft zich tegenover de geldverstrekkers verplicht om met het geleende geld preferente aandelen in een andere bv te kopen en daarover het beheer te voeren. De bv betaalt over het geleende geld een winstafhankelijke rentevergoeding, die is gekoppeld aan de opbrengsten uit de aandelen in de andere bv. Bij vervreemding van de preferente aandelen in de andere bv komt de opbrengst ten goede aan de geldverstrekkers. De geldverstrekkers hebben een calloptie verleend aan de bv op 20% van de vordering die zij op de bv hebben en daarmee op het economische belang bij de aandelen, die de bv met het geleende geld heeft gekocht. Het totale belang van de belanghebbende was 5,3%.

In de procedure was niet in geschil dat de belanghebbende het volledige economische belang had bij 4,24% van de aandelen in de andere bv. De vraag was of hij door het verlenen van de calloptie voor de overige 1,06% nog het volledige economische belang had.

De inspecteur stelde dat de verleende calloptie de aanmerkelijkbelangpositie van de belanghebbende niet aantast. De belanghebbende stelde dat een economisch gerechtigde tot aandelen alleen in de aanmerkelijk belangregeling kan worden betrokken als hij beschikt over het volledige economische belang bij de aandelen. Door de optieverlening heeft hij nooit het volledige economische belang bij een deel van de aandelen gehad.

Volgens de rechtbank Den Haag is het verlenen van een optie op aandelen geen vervreemding van de aandelen. Pas op het tijdstip van uitoefening van de optie worden de aandelen vervreemd. De belanghebbende had een aanmerkelijk belang, omdat zijn totale belang de 5% overschreed tot het moment waarop de optie is uitgeoefend.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft onlangs in een vergelijkbare zaak anders geoordeeld. Deze rechtbank is van oordeel dat de belanghebbende door het verlenen van de calloptie niet langer het volledige economische belang bij de aandelen heeft. Daardoor voldeed hij volgens de rechtbank niet aan het 5%-criterium en had hij geen aanmerkelijk belang.