De Advocaat-generaal bij de Hoge Raad (AG) heeft conclusie genomen in een opmerkelijke procedure over een navorderingsaanslag inkomstenbelasting. De navordering betrof het behaalde vervreemdingsvoordeel bij de verkoop van aanmerkelijkbelangaandelen. De belanghebbende heeft overleg gehad met de inspecteur over de omvang van het behaalde vervreemdingsvoordeel. Vervolgens doet hij geen aangifte inkomstenbelasting. De inspecteur legt een ambtshalve aanslag op, maar verzuimt om daarin het vervreemdingsvoordeel te verwerken. Vervolgens legt de inspecteur een navorderingsaanslag op.

In geschil is of de inspecteur bevoegd was om na te vorderen. Hof Den Haag is van oordeel dat de navordering niet gegrond kan zijn op een kenbare fout, maar wel op de kwade trouw van de belanghebbende. De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het oordeel van het hof. De staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen het oordeel van het hof dat niet kan worden nagevorderd op grond van een kenbare fout.

De AG meent dat ondanks de openheid van zaken, die tijdens het vooroverleg is gegeven, de belanghebbende kwade trouw kan worden verweten ter zake van het vervreemdingsvoordeel. Het oordeel van het hof, dat een uitnodiging tot het doen van aangifte IB/PVV niet anders kan worden opgevat dan als een verzoek om alle bestanddelen van de inkomens in box 1, 2 en 3 te rapporteren is niet begrijpelijk, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat in het aangifteformulier naar een dergelijk vervreemdingsvoordeel wordt gevraagd. Het hof heeft het oordeel dat de belanghebbende te kwader trouw is geweest, onvoldoende gemotiveerd.

De AG is verder van mening dat het oordeel van het hof, dat niet kan worden nagevorderd op grond van een kenbare fout, niet in stand kan blijven. Het hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat de inspecteur een beoordelingsfout heeft gemaakt door geen kennis te nemen van de in het dossier aanwezige informatie. De rechtbank heeft eerder geoordeeld dat de fout is gemaakt op het moment dat het geautomatiseerde proces niet is gestopt en het behandelvoornemen niet in het systeem is opgenomen. Dat heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de inspecteur wilde en wat in de aanslag is vastgesteld. Dat is een kenbare fout.

Omdat zowel het beroep in cassatie van de belanghebbende als het incidentele beroep in cassatie van de staatssecretaris gegrond is, blijft volgens de AG de beslissing van het hof om de navorderingsaanslag te handhaven in stand. Dit leidt tot het opmerkelijke gevolg dat hoewel beide beroepen in cassatie terecht zijn voorgesteld, zij toch ongegrond moeten worden verklaard omdat zij niet tot cassatie kunnen leiden.