Als de houder van een aanmerkelijk belang zich borg heeft gesteld voor een geldlening aan zijn bv, loopt hij het risico dat de borgstelling als onzakelijk wordt aangemerkt. Een eventueel uit de borgstelling voortvloeiend verlies komt dan niet ten laste van het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen.

De vier aandeelhouders van een bv hebben aan een geldverstrekker van de bv een borgstelling afgegeven. De geldverstrekker heeft op enig moment de financiering opgezegd en de aandeelhouders aangesproken uit hoofde van de borgstelling. In 2017 hebben twee van de aandeelhouders een vaststellingsovereenkomst gesloten met de geldverstrekker. Tegen betaling van in totaal € 600.000 door de twee aandeelhouders heeft de geldverstrekker finale kwijting verleend aan alle aandeelhouders voor verdere aanspraken uit hoofde van de borgstellingen.

De aandeelhouders hebben de in 2017 en 2018 aan de geldverstrekker betaalde bedragen in hun aangiften inkomstenbelasting als kosten voor het ter beschikking stellen van vermogen in aanmerking genomen. Volgens de inspecteur is aftrek van de betaalde bedragen niet mogelijk, omdat de borgstelling onzakelijk was.

Voor de zakelijkheid van een borgstelling is van belang of een vergoeding voor de borgstelling kan worden bepaald, waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling op zich te nemen. De vergoeding mag niet van de winst van de vennootschap afhankelijk zijn. Als een zodanige vergoeding niet kan worden bepaald, moet worden aangenomen dat de aandeelhouder een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden geldt dan dat de aandeelhouder dit risico heeft aanvaard om het belang van de vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. Van belang voor dit oordeel is dat de bv kort na haar oprichting miljoenenleningen is aangegaan, terwijl haar vermogen niet hoger was dan het bij oprichting gestorte kapitaal van € 18.000. De aandeelhouders hebben geen vergoeding en geen zekerheden bedongen in verband met de borgstelling. In de vaststellingsovereenkomst hebben de twee aandeelhouders afstand gedaan van hun recht van regres en subrogatie jegens de andere twee borgen.